Договор займа алеаторный

Алеаторный характер договора ренты

Ситдикова Л.Б., кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса Российского государственного социального университета.

Токарева К.Г., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Набережно-Челнинского филиала Института экономики, управления и права (г. Казань).

Статья содержит анализ правовых средств и многообразия теоретических и практических подходов к исследованию правовой природы договора ренты, а в частности его алеаторному (рисковому) характеру.

Ключевые слова: договор ренты, алеаторный договор, рискованная сделка, получатель ренты, иск.

The article contains analysis of legal means and variety of theoretical approaches to the study of legal nature of rent contract, in particular of its aleatory (risky) character.

Key words: rent contract, aleatory, risky transaction, rent receiver, suit .

Sitdikova L.B., Tokareva K.G. Aleatory nature of rent contract.

Договором ренты признается согласно ст. 583 ГК РФ договор, по которому одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставления средств на его содержание в иной форме.

Этот договор является алеаторным (рисковым). Элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон, заключается в вероятности того, что либо один, либо другой контрагент фактически получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим предоставленное. Ученые-цивилисты М.И. Брагинский и В.В. Витрянский проводят деление всех возмездных договоров на «меновые» и «рисковые» (алеаторные), ссылаясь на классика отечественной юриспруденции К.П. Победоносцева, относящего к рисковым только те договоры, в которых «по цели и намерению стороны конечный результат и материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного или случайного, так что при заключении договора неизвестно, которая сторона в конечном результате выиграет, получит выгоду» .

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 318.

В рисковой сделке существенна невозможность предугадать не обязательно сам факт наступления события, с которым стороны связывают возникновение или прекращение своих прав и обязанностей, но иногда их характер или время наступления этого события. Так, в договоре пожизненной ренты рисковым является не факт смерти лица, в пользу которого она устанавливается, а время его смерти . Также в отличие, например, от договора купли-продажи, который по общему правилу опосредует акт эквивалентного товарообмена, договор ренты сопряжен с риском того, что размер рентных платежей окажется больше или, напротив, меньше стоимости отчужденного под выплату ренты имущества. Считается, что, заключая рентный договор, стороны осознают данное обстоятельство и с ним соглашаются. Поэтому противоречило бы самой сути договора ренты введение в него условия о том, что общий размер рентных платежей, который может быть выплачен получателю ренты, ограничивается стоимостью переданного имущества. Риск также состоит в том, что каждая из сторон может оказаться в положении преждевременного прекращения договора другой стороной, а в пожизненной ренте — по требованию получателя ренты.

Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 72.

Итак, риски из заключения договора ренты можно свести в следующее основание — риск признания сделки недействительной. Прежде всего необходимо устранить риски признания заключенного договора недействительным. Для этого необходимо позаботиться о том, чтобы были устранены всякие сомнения в дееспособности стороны по договору, наличии ее воли к заключению договора, а также следует совершить договор в установленной законом форме, в противном случае, если названные обстоятельства будут иметь место, нет никаких сомнений в том, что суд признает такой договор недействительным.

Договор должен быть заключен с управомоченным лицом. Во-первых, необходимо избегать по возможности заключения сделки с представителем по доверенности (лишнее юридически значимое звено — дополнительная возможность для уничтожения всей юридической конструкции), во-вторых, необходимо убедиться в том, что имущество принадлежит на праве собственности будущему получателю ренты, приобретено в собственность законным путем, отсутствуют обременения имущества (залог, арест и т.п.).

Договор должен быть заключен с лицом, за которым законом признается возможность совершать такие сделки, т.е. данное лицо не должно быть недееспособным или ограниченным в дееспособности (в силу признания его таковым судом). Кроме того, если лицо состоит на учете с диагнозом психическое заболевание или ему оказывалась медицинская помощь в психиатрических и психоневрологических учреждениях в связи с соответствующим заболеванием, то можно предупредить сторону, желающую заключить договор, что велика вероятность признания такой сделки в будущем недействительной.

В этой связи представляется интересным следующий пример из судебной практики. В сентябре 1999 г. был заключен договор пожизненного содержания с иждивением, в силу которого В. Синьков передал в собственность квартиру ЗАО «Полное доверие», которое обязалось сохранить квартиру в бесплатном пожизненном пользовании В. Синькова, выплачивать ежемесячно сумму в размере пяти МРОТ, погашать коммунальные платежи, а в случае смерти — организовать похороны и оплатить ритуальные услуги. Кроме того, п. 7 указанного договора гласил: «. плательщик ренты обязуется не проживать и не состоять на регистрационном учете в указанной квартире». Спустя месяц, в октябре 1999 г., данная квартира была продана Лукиной, которая прописала в этой квартире не только себя, но и своих дочку и внучку. Через некоторое время В. Синьков умер.

Синьков-младший обратился в суд с иском о признании недействительными сделок с квартирой. В обоснование своих требований он ссылался, во-первых, на то, что В. Синьков состоял на учете в психоневрологическом диспансере и у невропатолога, поэтому нет гарантий, что в момент заключения договора пожизненного содержания с иждивением он был дееспособен и отдавал отчет в последствиях совершенного действия; во-вторых, на незаконность регистрации Лукиной, ее дочери и внучки, невыполнение ею своих обязательств по договору (за квартиру она не платила, рентные платежи не выплачивала, не несла расходов на похороны).

Результаты посмертной психиатрической экспертизы, проведенной на основании данных о десятилетнем наблюдении В. Синькова в ПНД и по месту жительства, указывали на неадекватное состояние больного в момент совершения сделки. На этом основании суд признал договор ренты недействительным, что повлекло недействительность всех последующих действий — заключения договора купли-продажи между Лукиной и фирмой, а также регистрации в квартире .

См.: Кучер Н. Рента с нагрузкой // Социальная защита. 2002. N 11. С. 30 — 33.

Аналогичное решение вынесено Московским городским судом при следующих обстоятельствах дела. А.Е., умершая 18 ноября 2001 г., имела в собственности квартиру на ул. Шаболовка в г. Москве, которую она передала в собственность М., заключив 16 июня 1999 г. договор пожизненного содержания с иждивением.

А.О. обратился в суд с иском к М. о признании недействительным данного договора и признании за ним права собственности на квартиру. Иск обоснован тем, что А.Е. страдала тяжелым психическим заболеванием, состояла на учете в психоневрологическом диспансере, неоднократно проходила лечение в различных психиатрических больницах. Этот договор является незаконным, так как А.Е. по своему психическому состоянию не могла понимать значения своих действий и руководить ими .

Постановление Московского городского суда от 17 ноября 2005 г. «Дело по иску о признании договора пожизненного содержания с иждивением недействительным в связи с тяжелым психическим заболеванием получателя ренты». Текст Постановления официально не опубликован.

В момент совершения сделки лицо должно быть способно понимать значение своих действий или руководить ими. Данное требование закона имеет большее практическое значение, чем это может показаться. Известны случаи, когда недобросовестная сторона намеренно вводила себя в состояние опьянения немедленно после заключения сделки с тем, чтобы получить результаты освидетельствования, датируемые датой совершения сделки. Позднее указанные результаты освидетельствования использовались в судебном процессе с целью признания сделки недействительной и применения последствий ее недействительности. Недобросовестная сторона, уже получившая аванс, действовала, исходя из того соображения, что возвращение всего приобретенного по сделке (последствие недействительности) осуществлено не будет. Переданное добросовестной стороне будет возвращено, а аванс взыскать с инициатора судебного процесса будет весьма затруднительно.

Получатель ренты должен быть проинформирован о природе сделки и ее последствиях. Другими словами, если лицо действовало под влиянием заблуждения или обмана, договор будет признан недействительным. Едва ли не лучшим свидетельством того, что сторона располагает указанными сведениями, является совершение сделки в нотариальной форме. Нотариус разъясняет сторонам смысл и значение сделки. В случае возникновения спора факт нотариального удостоверения сделки будет свидетельствовать о том, что сторона располагала необходимыми сведениями.

Тем не менее в практике встречаются случаи, когда договоры ренты признаются недействительными именно по причине заключения их под влиянием заблуждения. Так, 7 октября 1997 г. был заключен договор купли-продажи, по которому М.И. продала М.В. жилой дом с надворными постройками и земельный участок, предоставленный для ведения личного подсобного хозяйства. Позже М.И. предъявила в суд иск к М.В. о признании недействительным договора купли-продажи жилого дома и участка, указав, что, обманув ее, в нарушение договоренности та перестала содержать ее, препятствует пользованию домом и участком, заключить договор купли-продажи ее уговорила внучка ответчика. Суд, удовлетворяя исковые требования, признал договор купли-продажи недействительным, так как он прикрывал договор пожизненного содержания с иждивением. При этом суд указал, что сделка была заключена под влиянием заблуждения, выразившегося в том, что истица-продавец в силу своего возраста и отсутствия надлежащего образования не имела возможности правильно юридически оценить ситуацию (свои намерения передать дом и участок внучке после своей смерти), доказательств передачи денег в оплату за купленную недвижимость ответчицей не представлено .

Обзор судебной практики по гражданским делам Свердловского областного суда за III квартал 2002 г. Текст Постановления официально не опубликован.

Получатель ренты должен получать выплаты по договору достаточного размера. На условие о размере выплат (содержания) следует все же обратить особенное внимание и не пренебрегать им, полагая, что договор заключается только с целью узаконения передачи имущества, а сами выплаты не важны, поскольку они производятся между близкими. Размер ренты в любом случае не должен давать повода для утверждения о том, что сделка заключена на крайне невыгодных условиях, в противном случае договор будет признан недействительным как кабальная сделка. Последствия недействительности кабальных сделок отличаются от общего правила, в данном случае направлены против плательщика ренты и носят карательный характер. Получателю ренты будет возвращена в собственность жилая недвижимость, а выплаченное плательщиком ренты будет взыскано в доход государства.

Договор ренты должен быть совершен в надлежащей форме, а именно договор составляется в виде одного документа, подписанного сторонами, который должен быть нотариально удостоверен, также он подлежит государственной регистрации.

Договор пожизненной ренты или договор пожизненного содержания с иждивением может быть расторгнут по требованию одной стороны, получателя ренты, если плательщик ренты существенно нарушает договор. Законодательство не содержит точных и исчерпывающих пояснений, что есть существенное нарушение договора, но, принимая во внимание предмет соглашения сторон по договору ренты и основной интерес получателя ренты, можно с уверенностью сказать, что таким нарушением будут считаться просрочка платежей, неполные платежи или иное подобное ненадлежащее исполнение/неисполнение договора.

Однако не исключены ситуации, когда риску расторжения договора ренты по инициативе получателя ренты подвержен добросовестный плательщик ренты. Как показывает практика, часто вокруг пенсионера сразу после заключения договора ренты неожиданно концентрируется множество «доброжелателей» — соседи, дальние родственники и т.д., которые активно настраивают его против рентоплательщика. Старики же недоверчивы и легко внушаемы, поэтому многие идут у этих «доброжелателей» на поводу и подают судебный иск о расторжении договора. В качестве причины расторжения указывают несоблюдение обязательств со стороны рентоплательщика .

Полякова О. Рента — испытание на прочность // Домашний адвокат. 2004. N 18. С. 6.

В связи с этим следует обратить внимание на необходимость обеспечения документального подтверждения исполнения. Это могут быть прежде всего утвержденные сторонами акты, затем квитанции об оплате жилищно-коммунальных услуг, лекарств и тому подобные документы, свидетельствующие о предоставлении иждивения.

Необходимо также иметь в виду и те случаи, когда получатель ренты оказывается недобросовестной стороной и уклоняется от получения содержания с целью расторжения договора. В такой ситуации может оказать содействие нотариус, который может принять в депозит причитающиеся стороне денежные суммы. С даты передачи плательщиком ренты денежных средств в депозит нотариуса первый считается исполнившим свое обязательство надлежащим образом, а у недобросовестного получателя ренты не будет оснований потребовать расторжения договора.

В-третьих, риск заявления получателем ренты требования о выкупе ренты плательщиком (единократная выплата), обязательного для последнего. В случае существенного нарушения договора ренты получатель ренты может потребовать выкупа ренты. Под выкупом ренты понимается единократная выплата плательщиком получателю ренты денежных средств в размере либо определенном договором, либо, если такого условия договор не содержит, в размере годовой суммы рентных платежей. Избежать реализации этого риска можно так же, как и риска расторжения договора, в одностороннем порядке.

Алеаторные договоры в системе рисковых договоров в гражданском праве Российской Федерации Мадагаева Татьяна Федоровна

Диссертация — 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Автореферат — бесплатно , доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Мадагаева Татьяна Федоровна. Алеаторные договоры в системе рисковых договоров в гражданском праве Российской Федерации: диссертация . кандидата юридических наук: 12.00.03 / Мадагаева Татьяна Федоровна;[Место защиты: Национальный-исследовательский Томский государственный университет].- Томск, 2014.- 136 с.

Содержание к диссертации

ГЛАВА 1. Категория риска как сущностное начало рисковых и алеаторных договоров в гражданском законодательстве российской федерации и в науке гражданского права 7

1.1. Категория риска в науке гражданского права 7

1.1.1. Сущность, значение и место категории риска в системе юридических и иных гуманитарных наук 7

1.1.2. Доктринальные подходы к понятию «риск» в отечественной и зарубежной цивилистической науке 16

1.2. Нормативное определение риска по действующему российскому законодательству 25

ГЛАВА 2. Юридическая характеристика рискового и алеаторного договоров в российском и зарубежном гражданском праве 41

2.1. Основные научные представления о понятии рискового договора в зарубежной

и российской цивилистической доктрине 41

2.2. Понятие и признаки рискового договора в гражданском праве Российской Федерации 50

2.3. Соотношение рискового договора и условной сделки 66

2.4. Проблемы изменения, расторжения и оспаривания рисковых договоров 72

ГЛАВА 3. Особенности отдельных видов алеаторных договоров 79

3.1. Игры и пари 79

3.2. Рисковые начала биржевых и внебиржевых срочных сделок 87

3.2.1. Общие положения о биржевых и внебиржевых срочных сделках 88

3.2.2. Влияние риска на существо правоотношения в отдельных видах 97

3.2.3. Проблемы минимизации риска участников срочных биржевых и внебиржевых сделок 114

Сущность, значение и место категории риска в системе юридических и иных гуманитарных наук

В рамках второго направления риск рассматривается как положительное явление, благотворно сказывающееся на деятельности человека. Известный испанский философ Х.А. Ливрага рассматривает риск в рамках теории «общества комфорта» . В обществе комфорта поведение человека обусловлено, прежде всего, его стремлением к стабильности, удобству, покою, что вынуждает большинство людей совершать «проверенные», «надежные» действия. Соответственно, если человек выбирает «непроверенное» действие, он рискует, так как принимает на себя вероятность неудачного результата. Риск в теории «общества комфорта» — благо, противопоставляющееся комфорту. Именно риску Х.А. Ливра-га отводит роль средства, способного возродить новый тип личности — человека, который не боится встретиться с трудностями и искать новые решения. В праве такие риски расцениваются как производственные, творческие, новаторские .

Обе концепции, несмотря на противоположные идеи, дают общее представление о риске как о состоянии неопределенности конечного результата. Рискующий субъект не знает и не может знать в момент совершения действия (бездействия), каковы будут последствия его поведения. При этом риск воспринимается с позиций вероятности наступления именно отрицательного результата, поскольку отсутствие такой вероятности уничтожает риск.

Подтверждение указанной мысли обнаруживается в словаре по социологии, где риск определяется как ситуативная характеристика деятельности, состоящая в неопределенности ее исхода и возможных неблагоприятных последствиях в случае неуспеха .

В социологии выделяются следующие направления анализа риска: культурно-символическое, развитое М. Дуглас, и критическое, основоположником которого можно назвать Н. Лумана .

Согласно культурно-символической теории М. Дуглас риск конструируется самим индивидом в зависимости от его целей, ценностей и интересов. Ситуация риска означает, что индивид выходит за рамки структуры общества и оказывается в пограничном состоянии, т.е. состоянии непосредственного соприкосновения с опасностью, под воздействием которой возможно изменение социального статуса данного индивида . М. Дуглас замечает, что в сознании человека закреплено непринятие риска, поскольку рискованное поведение является иррациональной моделью поведения. Соответственно рациональная модель поведения — это избегание ситуаций риска. По мнению автора, эта закономерность является надежной гарантией реализации требований разумности и добросовестности поведения участников гражданских правоотношений.

Автор критической теории анализа риска Н. Луман проводил изучение риска посредством сравнения с понятиями «надежность» и «опасность». Ученый пришел к выводу, что свободного от риска поведения не существует. При сравнении «риск/надежность» правильно утверждение, что не существует абсолютной надежности. Какие бы расчеты, вычисления ни производились, при принятии решения риск неизбежен. По мнению Н. Лумана, риск и опасность связаны с неуверенностью относительно будущего ущерба . С одной стороны, возможные последствия рассматриваются как следствие принятого индивидом решения. В этом случае можно говорить о риске как о риске принятия решения и о рисках, связанных с неверным выбором. С другой стороны, считается, что причины последствий находятся в окружающем мире, и тогда речь идет об опасности.

Таким образом, в социологии и философии восприятие риска сходно, однако социологи проводят более четкую зависимость между риском и поведением индивида, т.е. немаловажное значение приобре 1 Социологический энциклопедический словарь / под ред. Г.В. Осипова. М.: Инфра М, 1998. С. 305.

В психологии для правовой науки наибольший интерес представляет теория мотивации достижения успеха, согласно которой риск означает ситуацию неизбежного выбора между несколькими вариантами: менее привлекательным, но более надежным и более привлекательным, но менее надежным. Большинство людей склонны избегать риска. Под избеганием риска в психологии понимается общая тенденция опасаться идти на риск, даже когда он сулит реальную потенциальную выгоду. Люди могут принимать рискованные предложения, но только при попытке избежать гарантированной потери . Подобное положение корреспондирует рассмотренным выше социологическим исследованиям, а также представлениям об обоснованном риске, закрепленном в уголовном законодательстве, и критериям заботливости и осмотрительности — в гражданском законодательстве.

В то же время психологическими исследованиями выявлено наличие тенденций к так называемому бескорыстному риску, когда предпочтение опасных вариантов поведения безопасным выглядит бесполезным с точки зрения стоящих перед субъектом задач. Подобная спонтанная активность иногда переживается субъектом как влечение к опасности. Исходя из этого, психологи выделяют группу субъектов с повышенной склонностью к риску. По оценкам ученых, в современном обществе распределение между так называемыми рискофобами и рискофилами варьируется в пределах 95-97 и 3-5% соответственно .

В целом анализ литературы по психологии свидетельствует о восприятии риска одновременно как объективной и субъективной категории. Риск как субъективное понятие делится на два вида: мотивированный и немотивированный. Степень риска принимаемого решения изменяется в зависимости от лица, участвующего в выборе рискованной альтернативы.

Рассмотрев некоторые философские, психологические и социологические аспекты риска, целесообразно исследовать его и как экономическую категорию, поскольку все экономические рыночные отношения, основанные на юридическом равенстве субъектов, в частности, если один из них рискует, регулируются гражданским правом.

В работах отечественных экономистов встречается многообразие определений термина «риск». В ряде источников риск авторами рассматривается как объективная категория. Так, Л.Н. Тэпман под риском понимает опасность потенциально возможной, вероятной потери ресурсов или недополучения доходов по сравнению с вариантом, который рассчитан на рациональное использование ресурсов в данном виде предпринимательской деятельности . Некоторые ученые делают акцент на субъективной составляющей риска. Например, А.П. Альгин считает, что риск — это деятельность субъектов хозяйственной жизни, связанная с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора, в рамках которой имеется возможность оценить вероятности достижения желаемого результата, неудачи, отклонения от цели, содержащиеся в выбираемых альтернативах. Есть сторонники и субъективно-объективного подхода .

Риск занимает в экономической науке важное место и исследуется в основном в связи с финансовой, банковской, инвестиционной, страховой и биржевой деятельностью, т.е. предметом изучения выступает риск предпринимателя . Отсюда сразу вытекают особенности риска как экономической категории. Если в социологии и психологии риск представляется негативным явлением, которого участники отношений в подавляющем большинстве случаев стараются избегать, то в предпринимательской деятельности риск — неотъемлемый элемент. Предприниматель вынужден постоянно принимать решения в условиях неполной информации, надеясь на удачный результат. Отдельные виды предпринимательства основаны именно на использовании ситуаций повышенного риска: операции на фондовых рынках, спекуляции ценными бумагами, венчурные инвестиции и т.п.

Доктринальные подходы к понятию «риск» в отечественной и зарубежной цивилистической науке

Первое упоминание о рисковых, или алеаторных, договорах встречается в римском частном праве. Этимологически термин «алеаторный» происходит от латинского слова «alea» — жребий, игральная кость. Известен и такой термин, как «aleator», что в переводе означает «азартный игрок» . Соответственно к алеаторным сделкам римские юристы относили в первую очередь игры и пари .

Отношение к играм и пари было традиционно негативным — подобные соглашения признавались безнравственными, и споры, возникающие из алеаторных сделок, не подлежали исковой защите. В качестве исключения рассматривались игры, связанные с проведением спортивных состязаний (метание копья или дротика, бег, прыжки, борьба, кулачный бой), поскольку «это делается ради доблести» .

Ю. Барон отмечал, что к алеаторным римский законодатель, помимо игры и пари, относил также такие сделки, как договор, в котором предметом сделки служит надежда (Emtio spei), к примеру, покупка будущего улова рыбы; договор, в котором предметом сделки служит вещь, возникновения которой по природе вещей можно ожидать (Emtio rei speratae), например, сто четвертей пшеницы будущей жатвы, а также заем тому лицу, который посылает за море деньги или товар, но не желает принять на себя риск транспорта и поэтому вступает в соглашение с кредитором, чтобы последний принял его на себя (Foenus nauticum) .

Легальное определение рискового договора закреплено в ст. 1964 Французского гражданского кодекса (ФГК), в соответствии с которой под рисковым договором понимается двустороннее соглашение, последствия которого, как в отношении выгод, так и потерь, зависят для всех сторон или для одной, или для нескольких сторон от неизвестного события. К числу рисковых Французский гражданский кодекс относит договор страхования, морской заем, игру и пари, а также договор і пожизненной ренты . Мнения французских ученых относительно содержания понятия «рисковый договор» существенным образом от законодательного определения не отклоняются. Например, Е. Годэмэ отмечал, что «договор считается рисковым, когда предоставление, обещанное одной из сторон, зависит в смысле своего существования или размера от неизвестного события, неизвестность которого не позволяет при заключении договора определить шансы выигрыша или потери» . От легального определения не отступал и Ж. Мо-рандьер, хотя и расширял перечень алеаторных договоров, указанный в ФГК, договорами продажи состоящих в споре прав, узуфрукта, «голого» права собственности .

Выделяя группу алеаторных договоров, французский законодатель закрепляет особенности правового регулирования некоторых из них. С правовой точки зрения игра — это договор, в силу которого его участники обещают одному или нескольким из них получение определенного выигрыша из общего банка или кона, зависимого от степени сноровки или ловкости участников игры, их комбинационных способностей и в той или иной степени от случая. Пари — это соглашение двух лиц, из которых одно утверждает, а другое отрицает наличие определенного обстоятельства о чем-то. Определенный выигрыш получит то из этих лиц, которое по проверке окажется правым. кает права на иск. Однако ст. 1967 ФГК добавляет: «Ни в каком случае проигравший не может требовать возвращения ему того, что он добровольно уплатил, кроме тех случаев, когда со стороны выигравшего был допущен обман, подлог или мошенничество» .

Французская судебная практика считает договор пари недействительным в связи с его безнравственностью, но уплаченное не может быть истребовано обратно. Отсюда возникают следующие последствия: в то время как обещание исполнить натуральное обязательство связывает должника бесповоротно, признание в письменной форме долга из игры или пари не лишает его права на противопоставление требованию выигравшей стороны возражения о том, что долг возник из игры или из пари.

Правило о возражении об игре, которое проигравшая сторона может выдвинуть против требования выигравшей стороны, носит императивный характер. Поэтому суд вправе сослаться на него по своей инициативе, а сторона вправе выдвинуть его в любой, в том числе кассационной, стадии процесса.

Из правил ст. 1965 ФГК есть исключения, предусмотренные ст. 1966 ФГК: игры, которые состоят в упражнении оружием, бег, игра в мяч и другие игры такого же рода, требующие ловкости и физических упражнений, исключаются из предыдущего постановления. Пари же между лицами, которые не участвуют в играх, требующих силы и ловкости, хотя и связаны с этими играми, подпадает тем не менее с изъятиями, установленными специальными нормами, допускающими пари в связи со скачками, под действие ст. 1965 ФГК. Однако суд может отклонить требования, если сумма покажется ему чрезмерной.

Называя в ряду рисковых договоров договор страхования, подразумевали прежде всего договор морского страхования, который был почти единственным видом договора страхования, встречавшимся в начале XIX в. Договоры имущественного страхования, не относящиеся к морским судам, так же как и договоры личного страхования, получили распространение лишь во второй половине XIX в. В отношении страхования французский законодатель специального регулирования, обусловленного алеаторной природой договора, не устанавливает .

Представления об алеаторном договоре широко распространены в трудах немецких цивилистов, хотя указаний на рисковый или але 1 Ыорандъер Ж. Указ. соч. С. 334.

Глава аторный договор непосредственно в Германском гражданском уложении нет. Так, Ю. Барон отождествлял алеаторные и «рискованные» договоры, указывая, что в них согласно намерению сторон зависит от случая, для кого обязательство принесет выгоду, а для кого убыток . Б. Виндшейд считал, что договоры, основанные на счастье или на риске, составляют особый вид договоров и представляют собой «договоры, в которых стороны ставят в зависимость от случая то обстоятельство, которое из них получит от договора выгоду или убыток» . К рискованным исследователь относил игру, пари, страхование, а также уже указанные договоры Foenus nauticum и Emtio spei.

В ст. 1382 Гражданского кодекса Квебека закреплено определение менового и алеаторного договоров: «Договор является меновым, если в момент его заключения объем обязательств сторон и предоставления, приобретаемые ими взамен, конкретны и определенны. Если же объем обязательств или предоставлений не опреде 3 лен, договор является алеаторным» . В гражданском праве ведущих стран англосаксонской правовой семьи термины «рисковый договор» или «алеаторный договор» не встречаются.

Так, английское право не оперирует понятием «рисковые договоры», это понятие не распространено и в доктрине. Кроме того, английское право не объединяет выделенные ст. 1964 ФГК договоры в одну группу. Однако по аналогии с французским правом английское законодательство (акты об игре 1845, 1892 гг.) гласит, что все договоры, направленные на игру или пари, ничтожны и недействительны. По ним не допускается предъявление иска или присуждение по иску, направленному на взыскание денежной суммы или ценностей, выигранных по пари или ранее депонированных у третьего лица в ожидании события, служащего предметом пари.

В качестве исключения из указанного правила лицо, заключившее пари и депонировавшее сумму денег или ценную вещь у хранителя ставки (stakeholder), в ожидании наступления события, служащего предметом пари, вправе потребовать возвращения денег или вещи, за исключением случая, когда они уже были выплачены лицу, выигравшему пари до того, как депонент известил хранителя ставки

Понятие и признаки рискового договора в гражданском праве Российской Федерации

Анализируя особенности алеаторных договоров, невозможно обойти стороной вопрос о защите требований, вытекающих из них, в частности об отсутствии судебной защиты требований из игр и пари. Насколько обоснована такая позиция законодателя и можно ли утверждать, что такое регулирование следует распространять на все договоры, подпадающие под признаки алеаторных? Ответ на этот вопрос имеет важное практическое значение, поскольку согласно одной из позиций, существующих в доктрине и судебной практике, к группе алеаторных договоров наряду с играми и пари относятся некоторые срочные сделки, в частности так называемые сделки на разницу. Обратимся к анализу игры и пари как алеаторных договоров.

Исторически к играм и пари сложилось в целом негативное отношение законодателя. Игры и пари рассматривались как источник незаконного получения денег одними за счет разорения других. В одних странах происходило полное запрещение игр и пари, в других — законодатель устанавливал ограничения на их совершение. Современное регулирование существенных изменений не претерпело.

В российском законодательстве играм и пари посвящена гл. 58 ГК РФ, которая включает в себя лишь две статьи, ни в одной из которых не дается определение этих понятий. Определения игры и пари содержатся в Налоговом кодексе РФ. Согласно ст. 364 НК РФ азартная игра — основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора); пари — основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Однако содержащиеся Глава З в налоговом законодательстве дефиниции не способны в полной мере отразить специфику рассматриваемых категорий и выявить их различия.

Определение игр и пари можно встретить в дореволюционной литературе. Определение пари дается в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената № 57 за 1883 г.: «По общему понятию пари — это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными или серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью и в котором стремление достигнуть известного результата і лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения» .

Г. Дернбург считал, что игра есть «соглашение о выигрыше и проигрыше под противоположными условиями, ради удовлетворения страсти участников в игре; другими словами, это стремление, рискуя, получить прибыль и провести в таком занятии время». По мнению ученого, цель игры — приятно провести время, а цель пари -подтверждение одного из противоположных мнений о чем-либо, т.е. разрешение спора .

Современные ученые видят основное отличие игры от пари в наличии возможности влиять на их исход. Как отмечает Е.И. Спектор, при игре стороны могут влиять на ее результат, тогда как при пари такая возможность исключается, так как предполагается, что из заключивших соглашение сторон одна утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства, происходящего независимо от них .

Особенностью правового регулирования игр и пари является то, что обязательства, вытекающие из них, лишены судебной защиты. Согласно ст. 1062 ГК РФ требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари. Причем, если должник добровольно исполнит свое обязательство по уплате долга, впоследствии требовать возврата уплаченного он уже не вправе.

Особенности отдельных видов алеаторних договоров Подобные обязательства были известны еще римскому праву, где они обозначались как «натуральные обязательства» (obligatio naturalis). Основное последствие натурального (неискового) обязательства выражается в том, что оно может привести к удовлетворению в том случае, когда по фактическим обстоятельствам можно обойтись без иска об исполнении .

Натуральные обязательства хотя и были лишены исковой защиты, тем не менее не были совсем лишены правового эффекта. Уплаченное по такому обязательству не могло быть истребовано обратно как неосновательное обогащение: solvendo поп repetunt quia naturalis obligatio manet. Следует упомянуть небезызвестное изречение И.А. Покровского о том, что «натуральные обязательства не были юридическим нулем, все, что было уплачено по натуральному обязательству, не могло быть истребовано как недолжно уплаченное» .

Можно выделить два квалифицирующих признака натуральных обязательств, обозначенных в римском праве: во-первых, «кредитор лишен права требовать, должник, несмотря на это, исполнивший обязательство, не может требовать обратно исполненное»; во-вторых, «под именем натуральных обязательств — в техническом смысле этого выражения, разумеются отношения, лишенные исковой защиты, но способные вызывать иные последствия, свойственные обязательственному праву» .

Натуральным обязательствам противопоставлялись обязательства цивильные (obligatio civilis) — собственно истинные обязательства, снабженные исковой защитой. Сам термин «натуральное обязательство» сложился под влиянием греческой философии, различавшей явления, существующие в силу закона (nomo), и явления, существующие от природы (physei). По высказыванию Ульпиана, «раб не может быть ни должником, ни кредитором, но если слову «обязательство» придать не совсем точное применение, то мы здесь не

В римском праве роль натуральных обязательств была велика. Объем цивильных обязательств был незначителен, однако при помощи именно развития натуральных обязательств санкционировались отношения, которые строгим цивильным правом не признавались, тем самым позволяя развивать обязательственное право. Другими словами, натуральные обязательства служили «средством юридического прогресса» . По замечанию В.М. Хвостова, «натуральные обязательства представляются одним из самых поздних и самых важных созданий юридического гения в древности, одним из самых изящных и самых величественных явлений на мировой сцене античной юридической жизни, одним из интереснейших произведений римской юриспруденции» .

Натуральное обязательство обладает всеми элементами, необходимыми для существования обычного обязательства, но само его основание упречно, и поэтому желаемые правовые последствия не наступают. Подробное рассмотрение натуральных обязательств встречается в трудах французских цивилистов.

Общие положения о биржевых и внебиржевых срочных сделках

Изучение отдельных видов производных финансовых инструментов с очевидностью свидетельствует, что срочный рынок тесно связан с риском. В Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г. (утв. Распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р) указывается, что рынок

Особенности отдельных видов алеаторних договоров производных финансовых инструментов позволяет снижать риски при совершении сделок с базисными активами, а также создает дополнительную возможность справедливого ценообразования на ба 1 зисные активы .

Современное состояние мирового и российского финансовых рынков выдвигает на первый план вопрос о влиянии риска на стабильность гражданского оборота и микро-, макроэкономики в целом.

Анализ истории свидетельствует, что возникновение рынка производных финансовых инструментов было связано с поиском инструментов, позволяющих не только увеличить прибыльность бизнеса, но и минимизировать различные риски. Однако по мере развития деривативов возникает парадокс: рынок, созданный для минимизации рисков, при увеличении объема проводимых на нем операций сам становится высокорисковым, а операции, совершаемые на нем, имеют высокую степень риска.

Действительно, деривативы являются достаточно сложными по своей природе финансовыми инструментами, что ведет к возникновению опасности увеличения системного риска. Как отмечает Г. Райнер, «системный риск, присущий сегодня международной финансовой системе, значительно вырос за последние годы. Еще в 1993 г. Бундесбанк пришел к выводу, что большой объем сделок с деривативами вызывает определенную тревогу. Все большее использование деривативных инструментов при реализации финансовых стратегий, которые затрагивают разнообразные рыночные сегменты, усилило интеграцию финансовых рынков и ослабило их способность противостоять кризисам» .

Однако увеличение рисков связано не только со сложностью самих деривативов, но и с увеличением количества спекулятивных операций, проводимых участниками на срочном рынке, особенно, когда их базисным активом являются высокорисковые инструменты. Если за период относительной стабильности 2000-2007 гг. кредиты банков различным заемщикам увеличились в 12 раз, то срочные сделки — в 14,6 раза. По данным Банка России, в январе 2002 г. общий средний дневной оборот валют по межбанковским срочным сделкам составил 24 млн долл. США, а в январе 2013 г. — 1290 млн долл. США . Около 40-50% роста финансового рынка носит спекулятивный характер . По сравнению со стоимостью реального капитала, составившего около 50 трлн долл. США, объем спекулятивного капитала достиг в 2007-2008 гг. 560 трлн долл. США .

В качестве яркого примера негативных последствий использования производных финансовых инструментов можно привести известный факт — крах английского торгового банка Barings с безупречной репутацией и 230-летней историей. Сотрудник сингапурского отделения Barings Ник Лисон спекулировал с помощью производных финансовых инструментов на основе индекса Nikkey, что привело к банкротству банка. Этот случай иллюстрирует, как сильно мировые финансовые рынки зависимы от настроения игроков .

По мнению ряда ученых, возникновение мирового финансового кризиса во многом обусловлено, в частности, тем, что базисным активом производных ценных бумаг выступили ипотечные кредиты, выдаваемые под крайне низкие процентные ставки заемщикам с сомнительным финансовым положением, что подтвердилось значи 5 тельным процентом невозвратов . Таким образом, дополнительным фактором дестабилизации срочного, а в конечном счете и всего финансового рынка является использование в качестве базового актива высокорисковых инструментов.

Для предпринимателя характерно функционирование в высокорисковой среде, однако применительно к срочному рынку подобная ситуация свидетельствует о негативном влиянии ряда алеаторных договоров, заключаемых между предпринимателями, на устойчивость и эффективность функционирования гражданского оборота и как микро-, так и макроэкономики в целом.

Алеаторные договоры в настоящее время являются малоизученными, а законодательного закрепления вообще не находят, что говорит о необходимости совершенствования их правового регулирования.

Так, для обеспечения контроля рисков на рынке производных финансовых инструментов было запланировано, что регулятору финансового рынка необходимо разработать и принять нормативные акты, которые создадут механизмы защиты интересов участников рынка, определят требования к активам, которые могут служить основой для производных финансовых инструментов, а также требования к участникам рынка производных финансовых инструментов, системе управления рисками операций с производными финансовыми инструментами, к учету таких инструментов и иные требования.

Учитывая низкую практическую реализацию Стратегии в данной области, развитие производных финансовых инструментов заявлено также в качестве одной из основных задач и в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г.

Для повышения эффективности правового регулирования обращения на финансовом рынке производных финансовых инструментов Стратегия развития на период до 2020 г. также предполагает необходимость обеспечения учета прав на финансовые инструменты, не являющиеся ценными бумагами, и обращения этих инструментов по правилам учета и обращения ценных бумаг, распределения рисков, связанных с деятельностью посредников на рынке финансовых инструментов, а также обеспечение защиты прав владельцев финансовых инструментов. С позиции законодателя, решение указанных задач позволит не только продвинуться в развитии срочного рынка, но и обеспечить его стабильность .

В банковской системе в нормативных актах закреплен ряд эффективных инструментов минимизации рисков.

Так, согласно ст. 24 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» в целях обеспечения финансовой надежности кредитная организация обязана создавать резервы (фонды), в том числе под обесценение ценных бумаг, порядок формирования и использования которых устанавливается Банком России.