Гк рф банковская гарантия это

Банковская гарантия в ГК РФ: суть механизма обеспечения

Определение банковской гарантии в ГК РФ раскрывается в статье 368. Здесь сказано, что это способ дополнительного обеспечения выполнения стороной договорных обязательств. Гарантом может выступать не только банк или кредитное учреждение, но и страховая компания. Эта сторона называется принципалом.

Гарантия – это требование, которое оформлено в письменной форме. Его суть в том, что принципал принимает на себя обязанность по выплате некой суммы бенефициару, в том случае, если он предъявит письменное требование. С недавнего времени понятие банковской гарантии в ГК РФ заменено – независимой гарантией.

Что представляет собой банковская гарантия в ГК РФ

Рассматривать такой инструмент выполнения взятых на себя обязанностей можно с двух позиций:

  1. Юридически – это гарант того, что все взятые на себя принципалом обязательства перед бенефициаром будут выполненные в полном объёме и в соответствующие сроки. В случае невыполнения наступает финансовая ответственность. Все расходы возмещаются в порядке регресса;
  2. Физически – это документ, который оформляют только в письменной форме, который содержит в себе обязательство уплаты некой денежной суммы, если одна сторона не выполнит взятые на себя обязательства.

Гарантия характеризуется следующими положениями:

  • гарантирует, что принципал выполнит взятые на себя перед бенефициаром обязанности;
  • обязанность выплатить денежную сумму не зависит от основного обязательства, которое обеспечивает выданная гарантия;
  • она не отзывается гарантом, если в ней нет других условий;
  • начинает действовать со дня, когда была выдана, если другое не предусмотрено;
  • она предоставляется в письменном виде с документами, которые перечислены в гарантии;
  • гарант может отказать бенефициару в выплате средств, если само требование или документы не соответствуют условиям гарантии;
  • она ограничивается только уплатой оговоренной суммы;
  • она прекращается при определённых обстоятельствах.

Общие требования к банковской гарантии по ГК РФ

О том, как должна оформляться гарантия, сказано в статье 368 ГК РФ.

Особенности банковской гарантии для тендера

При детальном изучении Федерального закона от 05.04. 203 года № 44-ФЗ, выделяются несколько принципиальных особенностей банковской гарантии. Это:

  1. Выдаётся только кредитным учреждением. Страховые компании не имеют право;
  2. В обязательном порядке будет безотзывной. Законом предусмотрено, что контракт может быть заключён только после предоставления заказчику безотзывной гарантии.
  1. Полное соответствие всем требованиям, которые предъявляются законом к документации о торгах.

То есть, в ней обязательно указывается следующая информация:

  • её размер;
  • срок её действия;
  • порядок её предоставления;
  • какие обязательства возникают по контракту;
  • обязанности гаранта и принципала;
  • отлагательные условия;
  • перечень документов, утверждённый Правительством РФ.
  1. Предоставляется посредством электронной торговой площадки, если речь идёт о проведении открытого аукциона в электронной форме.

Основания освобождения гаранта от обязательств

В гарантии всегда должны содержаться условия, при наступлении которых гарант освобождается от обязанности по выплате суммы по обеспечению обязательств. Это такие условия, как:

  • пропорциональное уменьшение ответственности гаранта по мере исполнения обязательств по контракту;
  • принципал не обеспечил выплату неустойки, пени или другие санкции при нарушении своих обязательств по контракту;
  • чётко не определён срок вступления гарантии в силу, а также срок окончания её действия;
  • документы, которые указаны в приложении к гарантии, не могут быть представлены в силу того, что требуют дополнительных материальных затрат;
  • в ней указано, что если возникнуть споры, они будут рассматриваться в Арбитражном суде другого региона.

Сведения, которые недопустимо указывать в гарантии

Банковская гарантия будет иметь юридическую силу, если правильно составлена. Не допускается включать в текст гарантии следующие условия:

  • положение о том, что банк, выступающий гарантом, обязуется отказать в выплате по гарантии, если заказчик не сможет предъявить доказательства того, что поставщик нарушил свои обязательства. Это противоречит правам, указанным в Законе № 44-ФЗ;
  • требование о том, что поставщик должен предъявлять заказчику доказательства того, что все условия контракта выполнены;
  • требование о том, что гарант должен просить у заказчика предъявить ему документы, список которых не утверждён постановлением Правительства РФ от 08. 11. 2013 года № 1005.

Нюансы оформления банковской гарантии

Не каждый банк может выдать гарантию. Существует определённый список, который утверждён ЦБ РФ. Деятельность этих учреждения контролируется Минфином.

Кроме того, каждый такой оформленный документ вносится в реестр на добровольной основе. Такие меры помогли избежать большого количества фальсификаций. Поэтому рекомендовано обращаться в те кредитные учреждения, которые ведут такой реестр. Также стоит обратить особое внимание, что государство в лице уполномоченных органов ввело правило, которое в обязательном порядке заставляет гарантирующие стороны вносить банковские гарантии в реестр. Особенно данное правило касается банковских гарантий предназначеных для участия государтсвенных и муниципальных торгов.

Статья размещена на сайте «Банковская гарантия».

Банковская гарантия гк рф

Банковская гарантия в гражданском праве определена статьями 368 — 379 ГК РФ, основываясь на определении, отраженном в ст. 368 ГК РФ, банковская и кредитная организации или страховая компания выступает в виде гаранта. ФЗ от 2.12.90 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» определяет понятие банковской и кредитной организации.

В ГК банковская гарантия определила свое значение и считается, что при соблюдении всех условий, гарант должен выдать документальное обязательство произвести оплату кредитору принципала (бенефициару) денежных средств, при представлении кредитором принципала письменно оформленного требования об ее уплате. Основным смыслом обязательства по гарантии считается соблюдение принципалом всех оформленных обязательств перед кредитором. Т.е. по ГК банковская гарантия перед заключением контракта, должна быть передана заказчику, той организацией, которая по итогам торгов определится победителем.

Таким образом, в соответствии с ГК банковская гарантия имеет следующие положения:

— банковская гарантия предназначена для того, чтобы гарантировать исполнение принципалом, определенных договором, обязательств перед кредитором.
— принципал обязан выплатить гаранту денежное вознаграждение за то, что он выдал ему банковскую гарантию
— обеспечение исполнения обязательства не оказывает влияние на выдачу гарантии
— если по условиям банковской гарантии не определено иных соглашений, банк-гарант не имеет возможности произвести отзыв выданной гарантии
— если банковской гарантией не определено других условий, кредитор принципала не должен передавать третьим лицам право требования к организации гаранту по гарантии
— банковская гарантия гк рф начинает действовать со дня выдачи, если в условиях, определяющих выдачу необходимой гарантии, не предусмотрено иных соглашений.
— до окончания срока действия гарантии, все требования кредитора по гарантии необходимо выдать организации-гаранту.
— банковская гарантия по гк рф имеет ограничения гаранта и кредитора по своим обязательствам, в виде указанной для уплаты суммы. При невыполнении гарантом всех своих обязательств, ответственность банка — гаранта и кредитора не может ограничиваться суммой, отраженной в гарантии, если не предусмотрено иное.
— принципал должен оплатить банку-гаранту, по его требованию, в качестве восстановления суммы, уплаченные по банковской гарантии бенефициару. Условия данной компенсации определены заключенным соглашением между кредитором и банком-гарантом , для исполнения которого и была оформлена банковская гарантия.
— если договором не предусмотрено иных соглашений, банк-гарант не должен требовать покрытия суммы, выплаченные на основании гарантии или за то, что гарант не соблюдал порученных ему обязательств перед кредитором.

Основания для прекращения обязательств и требования регресса по ГК РФ

По ГК банковская гарантия заканчивает свое действие по ряду оснований:

В случае добросовестных исполнений обязательств, т.е. выплаты кредитору всех сумм
В связи с тем, что подошел к концу срок функционирования банковской гарантии.
Бенефициар отказался от прав, предусмотренных ему по гарантии.
Данные требования отражены в ст. 378 ГК РФ.

После того, как получено известие о том, что наступило одно из данных оснований, банк-гарант должен сразу же сообщить принципалу. При этом кредитора гарант может и не уведомлять.

В соответствии со ст. 379 ГК РФ, если ранее банк уже выплатил денежные средства кредитору, то он может выставить требования по покрытию своих убытков в порядке регресса.

На основании ст. 379 ГК, если ранее банк уже выплатил денежные средства кредитору, то он может выставить требования по покрытию своих убытков в порядке регресса.

Банковская гарантия и гражданский кодекс подробно определили взаимоотношения между гарантом и кредитором, как основание для предъявления требований.

Очень важная часть взаимоотношений между гарантом и кредитором, как основание для предъявления требований по выполнению банковской гарантии определены подробно в ГК РФ. Ведь исполнение основных обязательств гарантом является камнем преткновения в банковской практике. И в ст. 374-377 ГК законно определены условия предоставления требований кредитором и основания в их отказе.

Для того, чтобы требования кредитора были удовлетворены, ему необходимо все предоставить в письменном виде. Оговоренной законодательством формы предоставляемых документов нет. Но имеется перечень указаний на содержание и срок предоставления документации. В данном требовании необходимо указать, каким образом принципал совершил нарушения по своим основным обязательствам. Кроме этого должны быть предоставлены документы, которые перечисляются в гарантии.
ГК разрешает указывать в приложении перечень нарушенных обязательств.
Важно обратить ваше внимание на то, что если информация предоставлена не полностью или неверно изложена, то это никак не повлияет на обязательства гаранта произвести платеж.
И основываясь на ГК РФ банку-гаранту необходимо рассмотреть требования бенефициара, показав здравый смысл, для установления соответствия банковской гарантии и предоставленных документов.

Понятие банковской гарантии

Специфика банковской гарантии имеет одно существенное свойство. Она не зависит от оснований ее выдачи. Правда этот вопрос имеет нюансы в различных правовых системах.

Банковская гарантия (статьи 368-379 ГК РФ) означает, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Что касается российского законодательства, то банковская гарантия рассматривается как абстрактная сделка, ибо ее реализация не зависит от оснований выдачи гарантии.

Субъектный состав банковской гарантии:

  1. Гарант (кредитные учреждения (заметим, что банковское законодательство использует другой термин — кредитные организации), страховые организации);
  2. Принципал (лицо, обратившееся с просьбой к гаранту о выдаче банковской гарантии, то есть должник по основному обязательству;
  3. Бенефициар (получатель денег) — это лицо, которое получает право предъявлять требования к гаранту о выплате ему денежной суммы предусмотренной в гарантии (кредитор по основному обязательству).

Смысл банковской гарантии состоит в том, что она обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). При этом за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Это абстрактная сделка. Однако это еще не означает, что банковская гарантия может выдаваться при отсутствии основного обязательства. Кроме того, гарант может отказаться от исполнения требований бенефициара если докажет, что бенефициар действовал сознательно в ущерб гаранту. На этих позициях находится зарубежная практика, которая исходит из того, что доказательство обмана — единственное исключение из принципа независимости банковской гарантии.

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 года N 29 говорится, что в случае злоупотребления правом со стороны бенефициара, гарант может приостановить платежа до принятия судебных мер. Однако следует иметь в виду, что практика применения статьи 10 ГК РФ основывается на достаточно широком судейском усмотрении. В п. 2 ст. 369 ГК РФ предусматривается, что за выдачу банковской гарантии принципал должен выплатить гаранту вознаграждение. Это вознаграждение может выплачиваться как в момент выдачи гарантии, так и после исполнения гарантом обязательства по банковской гарантии. Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.

Банковская гарантия отличается от поручительства, во-первых, по субъектному составу (гарант, принципал, бенефициар). Во-вторых, она хотя и связана с основным обязательством, но все же имеет самостоятельное значение. В-третьих, она является односторонней сделкой. И в этом смысле она предпочтительней для бенефициара, так как в правоотношениях банковской гарантии не учитываются претензии и возражения принципала к бенефициару, которые касаются того обязательства, исполнение которого она обеспечивает.

Применительно к понятию банковской гарантии существует ряд нюансов в гражданском и банковском праве. Гарантом может быть только кредитная организация либо страховая организация. Однако следует учитывать, что не все кредитные организации имеют такое право. Банк России устанавливает допустимое сочетание банковских операций для небанковских кредитных организаций (ч. 3 ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»;). Поэтому нормативным актом Банка России предусматривается, что банковские гарантии могут выдавать банки и небанковские депозитно-кредитные организации (НДКО).

Что же касается банков, то они осуществляют все банковские операции, предусмотренные в ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» если только у них не отозвана или не приостановлена соответствующая лицензия. Но надо учитывать, что при определенных условиях, Банк России может ограничивать или запрещать проведение не всех, а определенных банковских операций, в том числе и операции по выдаче банковской гарантии. Поэтому в интересах бенефициара должна выясняться не только гражданско-правовая, но и банковская правоспособность гаранта, если таковым является кредитная организация. Банк России, тоже имеет право выдавать банковские гарантии, но только российским и иностранным кредитным организациям, а также Правительству Российской Федерации. Это, во-первых, а во-вторых, он может выдавать их только в тех целях, которые предусмотрены в Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России). (В ст. 46 указанного Закона). При этом согласно ст. 84 этого же Закона, территориальные учреждения Банка России не имеют права выдавать банковские гарантии без разрешения Совета директоров.

Понятие «банковская гарантия» охватывает не только гарантию, которая выдается кредитной организацией, но и гарантию страховой организации. Инициатором банковской гарантии является принципал. Он заинтересован в том, чтобы заключить соглашение с кредитором, обеспечив его банковской гарантией. По его просьбе выдается банковская гарантия. Однако соглашение о банковской гарантии не обязательно.

Банковская гарантия — сделка односторонняя и абстрактная: ее реализация не зависит от оснований ее выдачи.

На практике соглашения между гарантом и принципалом встречается, но оно отнюдь не обязательно. Его наличие или отсутствие не колеблет действительность выданной гарантии. Правоотношения между гарантом и бенефициаром по поводу гарантии возникает с момента представления бенефициаром письменного требования об уплате денежной суммы, которая указана в банковской гарантии. Характерно, что ст. 368 ГК РФ не предусматривает соглашение между гарантом и бенефициаром. В ней предусматривается письменная форма банковской гарантии, но как одностороннего обязательства гаранта перед бенефициаром. Вместе с тем норма этой статьи не требует заключения какого-либо отдельного письменного соглашения между ними. Поэтому гарант, в частности, не вправе ссылаться на то, что он не знал, принял ли условия банковской гарантии бенефициар, если только в самой гарантии это не обусловлено.

Конкретный бенефициар может быть не указан в банковской гарантии. Это может быть банковская гарантия, выданная на бенефициара, который в момент выдачи банковской гарантии еще неизвестен. Например, принципал, желая получить кредит, имеет банковскую гарантию, под которую может выдать кредит тот банк, которого устраивает такая банковская гарантия. В отличие от бенефициара, наоборот, принципал, должен быть конкретно указан в банковской гарантии. Ведь в ст. 368 сказано, что банковская гарантия выдается по просьбе принципала. А с просьбой о выдачи банковской гарантии может обращаться только конкретный принципал. Поэтому если в банковской гарантии не указан конкретный принципал, то это влечет ее недействительность.

Может сложиться такая ситуация при которой, скажем иностранный банк готов предоставить банковскую гарантию, по просьбе своей дочерней организации, выступающей в роли бенефициара, при отсутствии конкретного принципала. В этом случае принципалом может стать та организация, которую выберет для своих целей бенефициар для того, чтобы, скажем, разместить денежные средства, на самых выгодных условиях. Однако в этой ситуации есть риск, что Банк России не примет в расчет такую гарантию, анализируя финансовую отчетность кредитной организации. Это может повлечь применение к кредитной организации санкций, предусмотренных банковским правом.

Банковская гарантия — обязательство, возникающее в связи с основным обязательством принципала перед бенефициаром. Однако оно является дополнительным и самостоятельным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом. Если принципал не исполнит в срок своих обязательств по основному договору, то гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. Для этого бенефициар должен предъявить ему письменное требование об уплате денежной суммы, указанной в банковской гарантии. При этом указывается, в чем конкретно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия. Выдача банковской гарантии — это банковская операция (ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»;). Как сделка она регулируется гражданским законодательством, а как банковская операция — банковскими законами и нормативными актами Банка России. Применяя данный способ обеспечения обязательств, следует учитывать, что по отношению к кредитной организации Банк России предъявляет определенные требования. Так, например, обеспечение банковской гарантией некоторых обязательств имеет отношение к формированию резервов на возможные потери по ссудной задолженности. Размер этих резервов зависит от качества обеспечения и уровня кредитного риска.

В некоторых случаях качество обеспечения, предусмотренное нормативным актом Банка России только для целей определения размера указанных резервов, определяется наличием банковской гарантии. Банковская гарантия в некоторых случаях может иметь отношение к расчету норматива достаточности собственных средств (капитала) банка, за счет влияния на коэффициент риска (наличие банковской гарантии исполнения контракта от Первоклассного банка). Есть и такие требования Банка России, которые определяют те банковские гарантии, которые могут быть приняты в обеспечение по облигациям кредитной организации в связи с их выпуском и регистрацией. Нормы банковского права, регулирующие институт банковской гарантии, системно взаимосвязаны с налоговым правом, таможенным правом. Выдача банковских гарантий указана в статье 149 НК РФ среди прочих осуществляемых банками операций, которые не подлежат налогообложению.

Банковские гарантии как обеспечение исполнения обязательств используют таможенные органы при выдаче лицензии на учреждение таможенного склада (письмо ГТК РФ от 3 апреля 1997 г. N 02-06/6120). Их применяют в обеспечение уплаты таможенных платежей (письмо ГТК РФ от 7 апреля 1997 г. N 01-15/6386). При определенных условиях, банковские гарантии используются и при проведении торгов на закупку товаров для государственных нужд либо проведении подрядных торгов на строительство и реконструкцию объектов. Банковская гарантия — односторонняя сделка. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. В Приложении к информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии разъясняется, что для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Комментарий к Ст. 368 ГК РФ

1. Институт банковской гарантии в том виде, в котором он нашел закрепление в Гражданском кодексе РФ, является принципиально новым для российского законодательства. Ничего подобного ранее не существовало.

Гарантия, в том числе банковская, в гражданском законодательстве квалифицировалась как разновидность договора поручительства. Нынешняя банковская гарантия с поручительством имеет мало общего. Более того, она стоит особняком в ряду других способов обеспечения исполнения обязательств. Обусловлено это специфическими чертами гарантии, особым субъектным составом отношений, возникающих по поводу выдачи и исполнения гарантии, достаточно своеобразным содержанием соответствующих правовых связей.

Широкого распространения в России банковская гарантия не имеет. В других странах, а также в отношениях российских юридических лиц с иностранными организациями использование банковской гарантии для обеспечения обязательств встречается достаточно часто. Существует даже система обычно-правовых норм по договорным гарантиям, содержание которых в значительной степени предопределило содержание норм ГК РФ о банковской гарантии.

2. Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:

— самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Своим «появлением на свет» банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала;

— безотзывностью: гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст. 371 ГК);

— непередаваемостью прав: бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК);

— возмездностью: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст. 370 ГК);

— высокой степенью формализованности отношений, которая проявляется, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК).

3. Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен.

В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:

1) гарант — им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Если в обеспечение какого-либо обязательства выдается «банковская гарантия» каким-то другим субъектом (коммерческим или некоммерческим юридическим лицом, органом государственной власти или местного самоуправления и т.п.), то такая гарантия недействительна (ничтожна), поскольку правоспособность этих субъектов не включает возможность выдачи банковской гарантии;

2) принципал — лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т.п.) выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна (ст. 168 ГК);

3) бенефициар — кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права.

Поскольку ст. 329 ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, то и другие субъекты, помимо названных в комментируемой статье, могут выдавать гарантии в обеспечение обязательств. Однако, с одной стороны, эти гарантии будут находиться за пределами правового режима банковской гарантии. Правила гражданского законодательства о банковской гарантии к таким способам обеспечения обязательств применяться не будут.

С другой стороны, было бы неправильно считать, что гарантии, выдаваемые иными субъектами, кроме тех, которые указаны в комментируемой статье, есть гарантии-поручительства. Все зависит от того, каким содержанием наполнят понятие «гарантия» участники соответствующих отношений.

4. Юридико-фактическая основа развития отношений по поводу банковской гарантии может быть представлена следующим образом.

Во-первых, инициативу в зарождении соответствующих отношений проявляет должник по какому-либо обязательству (гарантия дается по его просьбе), который в результате выдачи банковской гарантии становится принципалом. Позиция кредитора указанного должника не имеет юридического значения. Однако несомненно, что сама инициатива должника, как и условия банковской гарантии, о которой просит должник, продиктована требованиями кредитора к должнику (например, при заключении договора купли-продажи, предусматривающего оплату товара в рассрочку, продавец требует, чтобы обязанность покупателя по оплате товара была обеспечена банковской гарантией определенного субъекта).

Во-вторых, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация выражает свою волю быть гарантом путем выдачи соответствующего письменного обязательства.

5. Оформление банковской гарантии производится в несколько этапов.

Должник по какому-либо обязательству (принципал) обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой дать обязательство при наличии определенных условий уплатить кредитору данного должника (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Указанное обращение производится в письменной форме. Помимо просьбы дать банковскую гарантию здесь могут излагаться возможные условия будущей гарантии, размер вознаграждения, которое будущий принципал готов уплатить потенциальному гаранту за выдачу банковской гарантии, и т.д. Отношения принципала и гаранта по поводу выдачи последним банковской гарантии регулируются их соглашением, в котором устанавливается размер вознаграждения, уплачиваемого принципалом гаранту, определяются права и обязанности гаранта и принципала, возникающие в связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм во исполнение требований последнего, и т.д.

Наконец, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация дают письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В этом письменном обязательстве (банковской гарантии) определяется сумма, на которую выдается гарантия, формулируются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить бенефициару указанную сумму или ее часть, предусматривается перечень документов, которые должны быть приложены бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, указывается срок, на который выдается гарантия.

Известны случаи выдачи банковских гарантий, срок действия которых истекал в установленный соглашением должника и кредитора день исполнения обязательства, обеспечиваемого гарантией. До наступления этого дня еще нельзя требовать от гаранта исполнения своего обязательства (бенефициар не сможет указать, в чем выразилось нарушение принципалом «основного» обязательства). После истечения срока уже нельзя заявить гаранту соответствующее требование, поскольку обязательство гаранта прекратилось. Аналогично может быть охарактеризован случай, когда действие банковской гарантии прекращается ранее срока исполнения основного обязательства. Суды обычно исходят из того, что при таких обстоятельствах банковская гарантия недействительна, ибо при ее выдаче изначально отсутствовала обеспечительная функция по отношению к «основному» обязательству.

Кроме того, в банковской гарантии может быть предусмотрено право гаранта отозвать гарантию, могут предусматриваться условия отзыва, может закрепляться право бенефициара передать принадлежащее ему в силу банковской гарантии право требования другому лицу, может устанавливаться срок вступления банковской гарантии в силу, наконец, может ограничиваться ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.

Не исключено оформление отношений по поводу банковской гарантии путем составления одного документа, подписываемого гарантом и бенефициаром, а иногда даже и принципалом, причем в этом документе могут излагаться не только условия гарантии, но и правила о взаимоотношениях гаранта и принципала, хотя с точки зрения юридической техники такое оформление отношений недостаточно корректно, однако оно вполне допустимо.

Обязательство гаранта должно оформляться в письменной форме.

Обычно банковская гарантия дается путем выдачи (направления) так называемого гарантийного письма либо документа, озаглавленного «Банковская гарантия», или проще «Гарантия».

Первое из наименований документа, содержащего условия банковской гарантии, представляется не очень удачным. Тем не менее можно прогнозировать некоторое распространение таких документов — традиция. (Иногда гарантийным письмом именуют документ, не имеющий заголовка, исполненный на бланке банка-гаранта, содержащий указание бенефициара и условия гарантии.) Гораздо хуже, если будут оформляться «договоры банковской гарантии», о которых иногда упоминается в литературе. Наличие таких «договоров» порождает иллюзию, будто между гарантом и бенефициаром существуют договорные отношения. Воплощение банковской гарантии в форме, свойственной двух- или многосторонним сделкам, противоречит существу отношений бенефициара и гаранта.

Для выдачи банковской гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны — гаранта. Следовательно, это односторонняя сделка (п. 2 ст. 154 ГК). В результате возникает одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

6. Как следует из изложенного, банковская гарантия весьма эффективно обеспечивает интересы кредитора (бенефициара). Ею могут обеспечиваться различные обязательства, в том числе кредитные. Другое дело, что, будучи выгодной банку-бенефициару, банковская гарантия довольно «опасна» банку-гаранту. Поэтому банк-гарант обычно стремится к тому, чтобы регрессное обязательство принципала в свою очередь обеспечивалось залогом, поручительством, а то и банковской гарантией. Например, кредитора (будущего бенефициара) «устроит» только гарантия банка «А». Этот банк соглашается, но с условием, что регрессное обязательство будет обеспечиваться гарантией банка «Б», либо залогом определенного имущества, либо поручительством определенного субъекта и т.д.

ГК РФ: банковская гарантия и ее особенности

С утверждением ГК РФ 30.11.1994 банковская гарантия (БГ) в ее современном понимании впервые вошла в обиход гражданского и хозяйственного права. Ранее термин «гарантия» применялся в качестве синонима понятия «порука» (ст.68 Основ гражданского законодательства 1961 г.), а позже – для обозначения отдельного вида поручительства (ст.210 ГК 1964 г.). В исключительных случаях БГ использовались отечественными предприятиями в международных расчетах согласно Положению Внешторгбанка СССР №1 от 25.12.1985.

Предпосылки появления гарантии в гражданском законодательстве

В зарубежной практике БГ принято называть demand guarantee – обеспечение по требованию. Известно, что при разработке положений ГК о банковской гарантии, российские законодатели руководствовался унифицированными правилами «Uniform Rules for Demand Guarantees», разработанными Международной торговой палатой. Они характеризуют БГ как:

  • unconditional –безусловную;
  • independent – независимую;
  • abstract – абстрактную.

Что говорит Гражданский кодекс о банковской гарантии

ГК посвятил банковской гарантии параграф 6 (статьи 368-379) главы 23 «Обеспечение выполнения обязательств» раздела 3 «Общая часть обязательственного права». Таким образом, гарантия прямо отнесена к формам обеспечения сделок субъектов хозяйствования, наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием собственности должника. В тексте нормы о БГ размещены сразу после тех, которые регулируют поруку. По этой и ряду других причин в научных кругах разгорелась дискуссия о возможности признания БГ его специфическим видом.

Поскольку практика использования этого финансового инструмента только формируется на российских просторах, отечественное гражданское законодательство не лишено некоторых противоречий. Так, прочтение первой же статьи параграфа 6 приводит к выводу о несоответствии термина БГ субъектному составу порождаемого ею правоотношения, поскольку гарантом может выступать не только банк, но и:

  • другая кредитная организация;
  • страховая компания.

Однако, профильный ФЗ о банковской системе от 02.12.1990 №395-1 прямо отнес БГ к банковским операциям (п.8 ч.1 ст.5). А это дает основания утверждать, что:

  • БГ могут выдавать только финансовые учреждения, получившие лицензию на этот вид деятельности;
  • в отношении иных субъектов хозяйствования и их должностных лиц, причастных к выдаче БГ, могут быть применены санкции за незаконное осуществление банковской деятельности, предусмотренные ст.15.26 Кодекса РФ про административные нарушения, а также ст.172 УК РФ.

Несмотря на то, что ГК РФ имеет приоритет перед иными актами гражданского права (ч.2 ст.3 Кодекса), судебная практика пошла по пути признания права принимать на себя обязанности гаранта только за финансовыми учреждениями, получившими лицензию Банка России. И даже больше – депутатские группы, лоббирующие их интересы, инициируют внесение изменений в Гражданский кодекс относительно регулирования банковской гарантии, а именно – сужения круга потенциальных гарантов.

Понятие банковской гарантии в Кодексе

Ст.368 содержит ее определение как специфического правоотношения, а именно – денежного обязательства между:

  • гарантом (не принимающим участия в первичной сделке, обеспеченной БГ),
  • бенефициаром (выступающим в роли кредитора в основном договоре, по условиям которого гарант принимает на себя обязательства выплатить оговоренную сумму денег при поступлении от выгодоприобретателя претензии, а бенефициар, в свою очередь, наделен правом требовать уплаты этой суммы).

Кроме того, термин банковская гарантия по ГК РФ, в зависимости от контекста, может подразумевать текстуальный документ, содержащий описанную договоренность. Из ст.369 ГК следует, что обязательство гаранта всегда должно быть сформулировано на бумажном носителе. Однако несоблюдение простой письменной формы само по себе не влечет недействительности сделки между принципалом (должником в основном обязательстве) и гарантом.

Учитывая данный факт, нет препятствий для признания существования долга гаранта, например, при наличии копии, полученной от него с помощью электронной почты. Боле того, для реализации прав выгодоприобретателя оригинал гарантии не нужен (исключение составляет гарантия на предъявителя, выданная без указания заинтересованного лица).

Содержание норм

Банковская гарантия регулируется также следующими статьями ГК РФ:

  • Ст.369 констатирует обеспечительный и оплатный характер обязательств банка относительно действий принципала.
  • Ст.370 устанавливает абсолютную независимость БГ от действительности, состояния исполнения и иных характеристик обеспеченной сделки.
  • Ст.371 развивает положения предыдущей статьи и указывает на безотзывность БГ. Исключения по этому поводу могут предусматриваться сделкой сторон.
  • Ст.372 предусматривает правило, по которому принадлежащие выгодоприобретателю права не могут быть переданы третьего лицу, кроме случаев, когда:
  1. это выплывает из содержания договора;
  2. банковская гарантия выдана на предъявителя.
  • Ст.373 определяет время вступления гарантии в силу.
  • Ст.374 устанавливает требования к обращению бенефициара за получением суммы обеспечения, а именно:
  1. письменная форма;
  2. ссылка на факт невыполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом обязанностей;
  3. приложение доказательств.
  • Ст.375 урегулировала правила рассмотрения заявки бенефициара.
  • Ст.376 установила исключительный перечень оснований, по которым гарант может отказать в удовлетворении заявки:
  1. суть требований не соответствует условиям БГ;
  2. они предъявлены по истечении срока действия.
  • Гарант ответственен перед бенефициаром суммой, указанной в БГ (ст.377).
  • Банковская гарантия в гражданском праве прекращает действия в случае:
  1. выплаты полной суммы, на которую она выдана;
  2. окончания срока ее действия;
  3. отказа выгодоприобретателя от своих прав (ст.378 ГК).
  • Ст.379 закрепила право обратного требования гаранта к принципалу в случае произведения им выплат по БГ.